(本文于2015年10月7日载于《信报财经新闻》)

 

近日围绕「一国两制」的一场论争,有越演越烈之势:北京官员高举「一国」原则,香港论者则认为要捍卫「两制」;双方坚持己见这是由于中国实行民法制度,而香港则奉行普通法制度,双方有不同的信念,各有所据。

 

两种法制的差异,造成部份在政治文化、社会生活方式,以至经济架构方面的差异,若不善加理解,这些特质即会引起误解,但其实有些误解是可以避免的,至于无可避免的,则需本着互谅互让的精神去处理,顽抗对立并非解决问题的方法。

 

 

政治分歧的法制根源

 

明白彼此之间所以存在重大分歧,乃由于两地有所不同的法律制度,便能就展开政治对话,以致最终和解迈出第一步,由此化解纷争,对各有关方面都有好处。

 

法律制度衍生出操持社经活动的不同方式;普通法制度采取的策略,以支持个人或市场带动的活动为主;民法制度的控制策略,则是国家意愿凌驾个人和市场,这种源于法国的法制,以「执行政策」为重点;至于源于英国的普通法制度,则「排难解纷」为目标。民法认同「具先设社会条件的私人契约活动」(socially-conditioned private contracting),普通法则支持「无先设社会条件的私人契约活动」(unconditioned private contracting)。

 

金融市场的发展极能反映出两大法制的不同。英法两国近二百年来同样经历现代化洗礼,但伦敦能够成为一大国际金融中心,而巴黎望尘不及,足证英法两国法制之间的差异。

 

透过法律制度驱动各类社会发展形式的概念来自「法系渊源论」(Legal Origins Theory),而此一学说则源于哈佛大学经济学教授Andrei Shleifer的先驱研究。学说主张法制影响深远,并不限于金融方面,而是遍及当地的经济生活、民间信仰以及政治层面。

 

法制移植的深远效应

 

部份论者对此却持异议,更提出法系渊源仅为某种文化或政治,甚或另类事物的表征而已。但即使法制是在与本土文化及政治制度有别、且强行实施(例如被异国侵占统治、或殖民地化),却仍于施行后对当地社会民生产生延续性的影响,足证「法系渊源论」确实有充份理据。

 

环顾法国的前殖民地,鲜有国际金融中心,反观前英国殖民地之中,赫赫有名的金融重镇,就有香港、新加坡、悉尼、纽约、多伦多(位于前英属加拿大,而非前法属加拿大)。

 

若把奉行普通法传统的香港和新加坡与以民法传统为依归的台湾和南韩作对比;会发现台湾与南韩两地实行民主政制,而香港与新加坡则不然,但香港和新加坡均是极为蓬勃的国际金融中心。由此可见法制的重大影响力。

 

各种法制所以对当地社会产生深远影响,实由于受其控制方式所主导的,除制订的具体法规以外,还涵盖整个司法架构,以及与法制有关人员的培育制度。因此,普通法与民法制度移植至世界各地之后,传遍各地的并不限于具体法规,亦有种种司法制度,尤其重要的是,是连处理新问题所应用的法律风格,都一并承袭。

 

法制提供基本工具,处理各种社经问题,法制中各种法典、独特建制、思想及信念模式,以至培育人才方式,变化都极之缓慢。至于从来鲜见修改的法律范畴,例如法律程序,通常都难作改动。

 

因此,即使各地法律屡经演变,每一法制的基本策略和设定皆得以一直保存,对金融发展以至其他社经措施产生极大作用,可见法系渊源影响的深远程度。

 

「两制」矛盾的法制背景

 

中国内地干部及学者,对香港人一直未能拥护「一国」既大感错愕,亦深表震怒,原因在于「两制」的安排以及香港人在回归后可实行民主选举的承诺,乃由全国人大颁布的《基本法》所赋予,这是香港作为英国殖民地的150年期间所没有的待遇。他们认为就连香港法官亦未能掌握《基本法》,对此大感失望。

 

有关香港状况的观感存在重大分歧,皆因未能明了本地社经生活所据的普通法传统,有别于内地的民法传统;两大法制对如何安排社经生活,各具根深蒂固的信念。在普通法制度下,社会和经济(在部份地区甚至延伸至政治生活层面),都以自下而上的方式运作,民法制度则一概自上而下。普通法的诠释认为凡是没有被法例所禁,以及未经证实或未经定罪,概应视为合法和无罪,民法则不然。

 

以上各项听似侃侃而谈,但大大有助于思考个中分歧。在来自民法传统的人眼中,普通法社会中的生活状似无政府状态,而对于来自普通法传统者,民法社会中的生活未免显得事事皆由国家(事先)摆布。

 

从法系渊源的角度出发,就不难解释为何澳门回归内地过程较为顺利,因为澳门人早已适应经由葡萄牙殖民统治引入的民法传统;由此亦可见,不幸地港人对内地思想习惯及民法传统的影响力完全不理解,而北京亦对香港人有误解。

 

有朝一日,也许台湾终能认同内地的一套,因为台湾的民法传统其实与内地传统同属德国法系,而德国法制则源于法国民法。值得注意的是,历时半个世纪的日治时期未有对台湾造成重大影响,皆因日本的法制亦源于德国法系。

 

在对经济和社会进行控制的同时,无论何种法制均须处理两大问题:一)社会秩序失衡或市场失效;二)国家滥权;二者存在此消彼长的关系。国家愈锐意处理社会秩序失衡,国家滥权的程度会愈趋严重。

 

在寻求化解社会问题之道的过程中,法国民法制度较为关注的是社会秩序失衡,而非国家滥权。相反,英国普通法系却侧重处理国家滥权,而非社会秩序失衡。两套法制都力求在社会秩序和国家滥权之间取得平衡,所不同者只在方法。普通法以支撑市场和调解纷争为手段,而民法则加以约制甚或以国家颁令凌驾一切。

 

当然,普通法并非必定对经济或社会较为有利。在普通法未能维持市场稳定时,规管和国家操控措施可能会对恢复秩序相对奏效。在制订战争或反恐策略方面,任何国家都会毫不犹豫地采用民法风格的策略。20世纪初的国家规管趋势,亦可视为针对美国大企业颠覆司法制度所作所为的一种响应。

 

分权机制的历史演变

 

关于英国普通法制度与法国民法制度(或某程度上与所有民法传统)为何存有分歧的一贯解说,主要系于17至19世纪欧洲的形势发展。

 

根据此一论说,在17世纪的「光荣革命」中,英国律师与地主同处胜方,君主及皇家法官则沦为败方。自此之后,英国法官受制于君主的程度大大降低,据1701年「王位继承法」规定更获终身任命。法官由是取得较大自主权,意味着法律制度中私有产权受到较大保障,尤其可免受君主侵占。事实上,普通法法院更掌控复核行政法权力,而遇有公共及私人代理人剥夺产权情况,类似原则同样适用。

 

再者,契约自由亦受到尊重,例如法官诠释契约时毋须考虑公众利益,而普通法上诉法院亦重掌制订法规权力,成为于国会以外的独立法律改革机关,司法独立与立法权力令法官地位崇高。

 

相反,法国司法机关在18世纪仍隶属皇家嫡系,当时皇家卖官鬻爵的情况普遍,不少法官从皇帝手中买来职位,司法界终在法国大革命时期成为革命党的攻击对象。在三权分立的主张确立之后,革命党人宣布立法方为法律之本,公然否定法官的独立性和制订法律的权力,令立法机关得以独揽制法权力去改变社会根基。

 

在拿破仑统治之下,法国建立起一个庞大而富干预性的官僚机关,以实施国家的种种规管政策。若只由立法机关立法,司法机关只能执法,则一切法律条文均须完整、连贯、清晰。任何法官一旦判案时缺乏法律条文作为依据,则会形同自行立法,而抵触三权分立的原则。因此,由立法机关草拟的法典必须绝对清晰,一概不得有任何遗漏,也不得出现互相矛盾的条文。

 

拿破仑治下的司法实验结果以失败告终,法国法院得以逐渐重掌部份权力,并参与法典诠释工作,即便如此,由于其立法权力一直未有明文规定,其司法诠释权力始终不及英国法院。

 

扭转困局的一线希望

 

普通法制度与民法制度之间的分歧,可追溯至自由概念的分野。英国经验主义观以自由为不受威迫为重点,而法国理性主义观则主张自由只能通过追求及达致绝对社会目的才可实践。

 

此两大法制的建制演化与它们于现代欧洲诞生时期的发展历史背景造成它们之间的关键分歧。首先,普通法制度具备的司法独立精神,尤其在行政法妨碍个人自由方面,足以确保普通法对私有产权及契约较有保障。

 

第二,普通法强调通过司法手段,而非立法手段化解私人纠纷,作为对社会问题的解决方案,可见侧重的是私人契约及判令,而非政府规则。一切规则只为方便订立私人契约,而非为达致某种特定成果而设。现今施行普通法的地区立法的数量不断增长,但这些国家的法规往往遵循和体现司法裁决,故裁决仍然是成文法的基础。在普通法地区的法规往往并不绝对清

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