(本文於2015年10月7日載於《信報財經新聞》)

 

近日圍繞「一國兩制」的一場論爭,有越演越烈之勢:北京官員高舉「一國」原則,香港論者則認為要捍衛「兩制」;雙方堅持己見這是由於中國實行民法制度,而香港則奉行普通法制度,雙方有不同的信念,各有所據。

 

兩種法制的差異,造成部份在政治文化、社會生活方式,以至經濟架構方面的差異,若不善加理解,這些特質即會引起誤解,但其實有些誤解是可以避免的,至於無可避免的,則需本着互諒互讓的精神去處理,頑抗對立並非解決問題的方法。

 

 

政治分歧的法制根源

 

明白彼此之間所以存在重大分歧,乃由於兩地有所不同的法律制度,便能就展開政治對話,以致最終和解邁出第一步,由此化解紛爭,對各有關方面都有好處。

 

法律制度衍生出操持社經活動的不同方式;普通法制度採取的策略,以支援個人或市場帶動的活動為主;民法制度的控制策略,則是國家意願凌駕個人和市場,這種源於法國的法制,以「執行政策」為重點;至於源於英國的普通法制度,則「排難解紛」為目標。民法認同「具先設社會條件的私人契約活動」(socially-conditioned private contracting),普通法則支持「無先設社會條件的私人契约活動」(unconditioned private contracting)。

 

金融市場的發展極能反映出兩大法制的不同。英法兩國近二百年來同樣經歷現代化洗禮,但倫敦能夠成為一大國際金融中心,而巴黎望塵不及,足証英法兩國法制之間的差異。

 

透過法律制度驅動各類社會發展形式的概念來自「法系淵源論」(Legal Origins Theory),而此一學說則源於哈佛大學經濟學教授Andrei Shleifer的先驅研究。學說主張法制影響深遠,並不限於金融方面,而是遍及當地的經濟生活、民間信仰以及政治層面。

 

法制移植的深遠效應

 

部份論者對此卻持異議,更提出法系淵源僅為某種文化或政治,甚或另類事物的表徵而已。但即使法制是在與本土文化及政治制度有別、且強行實施(例如被異國侵佔統治、或殖民地化),卻仍於施行後對當地社會民生產生延續性的影響,足証「法系淵源論」確實有充份理據。

 

環顧法國的前殖民地,鮮有國際金融中心,反觀前英國殖民地之中,赫赫有名的金融重鎮,就有香港、新加坡、悉尼、紐約、多倫多(位於前英屬加拿大,而非前法屬加拿大)。

 

若把奉行普通法傳統的香港和新加坡與以民法傳統為依歸的台灣和南韓作對比;會發現台灣與南韓兩地實行民主政制,而香港與新加坡則不然,但香港和新加坡均是極為蓬勃的國際金融中心。由此可見法制的重大影響力。

 

各種法制所以對當地社會產生深遠影響,實由於受其控制方式所主導的,除制訂的具體法規以外,還涵蓋整個司法架構,以及與法制有關人員的培育制度。因此,普通法與民法制度移植至世界各地之後,傳遍各地的並不限於具體法規,亦有種種司法制度,尤其重要的是,是連處理新問題所應用的法律風格,都一併承襲。

 

法制提供基本工具,處理各種社經問題,法制中各種法典、獨特建制、思想及信念模式,以至培育人才方式,變化都極之緩慢。至於從來鮮見修改的法律範疇,例如法律程序,通常都難作改動。

 

因此,即使各地法律屢經演變,每一法制的基本策略和設定皆得以一直保存,對金融發展以至其他社經措施產生極大作用,可見法系淵源影響的深遠程度。

 

「兩制」矛盾的法制背景

 

中國內地幹部及學者,對香港人一直未能擁護「一國」既大感錯愕,亦深表震怒,原因在於「兩制」的安排以及香港人在回歸後可實行民主選舉的承諾,乃由全國人大頒佈的《基本法》所賦予,這是香港作為英國殖民地的150年期間所沒有的待遇。他們認為就連香港法官亦未能掌握《基本法》,對此大感失望。

 

有關香港狀況的觀感存在重大分歧,皆因未能明瞭本地社經生活所據的普通法傳統,有別於內地的民法傳統;兩大法制對如何安排社經生活,各具根深蒂固的信念。在普通法制度下,社會和經濟(在部份地區甚至延伸至政治生活層面),都以自下而上的方式運作,民法制度則一概自上而下。普通法的詮釋認為凡是沒有被法例所禁,以及未經證實或未經定罪,概應視為合法和無罪,民法則不然。

 

以上各項聽似侃侃而談,但大大有助於思考箇中分歧。在來自民法傳統的人眼中,普通法社會中的生活狀似無政府狀態,而對於來自普通法傳統者,民法社會中的生活未免顯得事事皆由國家(事先)擺佈。

 

從法系淵源的角度出發,就不難解釋為何澳門回歸內地過程較為順利,因為澳門人早已適應經由葡萄牙殖民統治引入的民法傳統;由此亦可見,不幸地港人對內地思想習慣及民法傳統的影響力完全不理解,而北京亦對香港人有誤解。

 

有朝一日,也許台灣終能認同內地的一套,因為台灣的民法傳統其實與內地傳統同屬德國法系,而德國法制則源於法國民法。值得注意的是,歷時半個世紀的日治時期未有對台灣造成重大影響,皆因日本的法制亦源於德國法系。

 

在對經濟和社會進行控制的同時,無論何種法制均須處理兩大問題:一)社會秩序失衡或市場失效;二)國家濫權;二者存在此消彼長的關係。國家愈銳意處理社會秩序失衡,國家濫權的程度會愈趨嚴重。

 

在尋求化解社會問題之道的過程中,法國民法制度較為關注的是社會秩序失衡,而非國家濫權。相反,英國普通法系卻側重處理國家濫權,而非社會秩序失衡。兩套法制都力求在社會秩序和國家濫權之間取得平衡,所不同者只在方法。普通法以支撐市場和調解紛爭為手段,而民法則加以約制甚或以國家頒令凌駕一切。

 

當然,普通法並非必定對經濟或社會較為有利。在普通法未能維持市場穩定時,規管和國家操控措施可能會對恢復秩序相對奏效。在制訂戰爭或反恐策略方面,任何國家都會毫不猶豫地採用民法風格的策略。20世紀初的國家規管趨勢,亦可視為針對美國大企業顛覆司法制度所作所為的一種回應。

 

分權機制的歷史演變

 

關於英國普通法制度與法國民法制度(或某程度上與所有民法傳統)為何存有分歧的一貫解說,主要繫於17至19世紀歐洲的形勢發展。

 

根據此一論說,在17世紀的「光榮革命」中,英國律師與地主同處勝方,君主及皇家法官則淪為敗方。自此之後,英國法官受制於君主的程度大大降低,據1701年「王位繼承法」規定更獲終身任命。法官由是取得較大自主權,意味着法律制度中私有產權受到較大保障,尤其可免受君主侵佔。事實上,普通法法院更掌控覆核行政法權力,而遇有公共及私人代理人剝奪產權情況,類似原則同樣適用。

 

再者,契約自由亦受到尊重,例如法官詮釋契約時毋須考量公眾利益,而普通法上訴法院亦重掌制訂法規權力,成為於國會以外的獨立法律改革機關,司法獨立與立法權力令法官地位崇高。

 

相反,法國司法機關在18世紀仍隸屬皇家嫡系,當時皇家賣官鬻爵的情況普遍,不少法官從皇帝手中買來職位,司法界終在法國大革命時期成為革命黨的攻擊對象。在三權分立的主張確立之後,革命黨人宣佈立法方為法律之本,公然否定法官的獨立性和制訂法律的權力,令立法機關得以獨攬制法權力去改變社會根基。

 

在拿破崙統治之下,法國建立起一個龐大而富干預性的官僚機關,以實施國家的種種規管政策。若只由立法機關立法,司法機關只能執法,則一切法律條文均須完整、連貫、清晰。任何法官一旦判案時缺乏法律條文作為依據,則會形同自行立法,而抵觸三權分立的原則。因此,由立法機關草擬的法典必須絕對清晰,一概不得有任何遺漏,也不得出現互相矛盾的條文。

 

拿破崙治下的司法實驗結果以失敗告終,法國法院得以逐漸重掌部份權力,並參與法典詮釋工作,即便如此,由於其立法權力一直未有明文規定,其司法詮釋權力始終不及英國法院。

 

扭轉困局的一線希望

 

普通法制度與民法制度之間的分歧,可追溯至自由概念的分野。英國經驗主義觀以自由為不受威迫為重點,而法國理性主義觀則主張自由只能通過追求及達致絕對社會目的才可實踐。

 

此兩大法制的建制演化與它們於現代歐洲誕生時期的發展歷史背景造成它們之間的關鍵分歧。首先,普通法制度具備的司法獨立精神,尤其在行政法妨礙個人自由方面,足以確保普通法對私有產權及契約較有保障。

 

第二,普通法強調通過司法手段,而非立法手段化解私人糾紛,作為對社會問題的解決方案,可見側重的是私人契約及判令,而非政府規則。一切規則只為方便訂立私人契約,而非為達致某種特定成果而設。現今施行普通法的地區立法的數量不斷增長,但這些國家的法規往往遵循和體現司法裁決,故裁決仍然是成文法的基礎。在普通法地區的法規往往並不絕對清

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