(本文於2016年12月28日載於《信報財經新聞》)

 

本年11月7日,全國人大常委會根據《基本法》第104 條進行釋法,以解決立法會議員的宣誓風波,本地數百名法律界人士針對是次干預行動,隨即遊行示威。香港政府官員,包括律政司司長袁國強,以及建制與泛民兩大陣營,均希望有關問題可由本地法院自行處理,而毋須人大作出裁決。

 

由於有關案件當時已交由本地法院審理,有人認為人大常委採取釋法行動,會有損各界對香港司法獨立的信心。一位法律學者認為此舉會對司法獨立造成「前所未有的破壞」,等於將中國內地「司法制度思想方式」強加諸香港;另一位法律學者則表示,釋法「破壞法治和『一國兩制』」。

 

不少人作出警告,中央政府此一干預行動後果嚴重,會大大影響本地的高度自治與司法獨立性。一位法律學者提出質疑:「司法程序如此被政治程序凌駕,還有什麼人或投資者會信任本港的司法制度?」

 

北京政府不避爭議仍要針對兩名議員具侮辱性宣誓而進行釋法,實乃出於政治、法律兩方面考慮。政治原因明顯不過:北京政府要定下「明確法則」(bright-line rule),防止公職人員在莊嚴的宣誓儀式中公然鼓吹獨立。

 

北京視此等挑釁行為有違「一國」原則,不能接受,亦不容姑息。由於事關重大而情況緊急,本地司法程序及可資(亦有指應予)遵循的判決亦要讓路,「一國」與「兩制」之間頓失平衡,向前者傾斜。

 

 

對於關注香港根據《基本法》所享高度自治者而言,這看似是給「兩制」原則的一記耳光。對習慣及珍視司法程序、恪守法院判決的普通法傳統者而言,基於政治原因而不顧法律程序的釋法行動,無疑有濫權之嫌。

 

從法律觀點看來,將香港沿用的普通法制度置於中國民法制度框架之內,難免產生矛盾。事實上,兩大法制分別源自八百年前英、法兩國的政治環境,化解紛爭的方法截然不同。

 

英法無論在執法或仲裁方面所採用的方針都大相徑庭。具體而言,兩國當年在君權凌駕法官權力方面程度不同;法國法制側重受制於皇室的專業法官仲裁,英國法制則以相對獨立的平民陪審團所作仲裁為依據。

 

重溫一下兩國法制的歷史淵源,有助於了解本地司法制度的現況。

 

原則上,從國君立場出發,往往寧讓效忠於他的皇家法官掌握司法大權。陪審團判決所據為地方社區取態,而非皇室意旨。陪審員則有別於皇家法官,不受國君利誘或操控,但比皇家法官較受地方貴族影響,而皇家法官審理案件,不會以地方社區的民意作為考慮。

 

地方貴族若亟欲設立陪審團制度,須悉力爭取,甚或為此斥資。將仲裁權力下放,以換取地方納稅或治安的安排若果可以有效落實,則此項交易仍屬划算;英國《大憲章》(Magna Carta)可視為此類交易。

 

12及13世紀,英王大權在握,震攝臣民的力量比法國君主為大,但兩國司法制度分別如此之大,倒也令人費解。在英格蘭,征服者威廉(William the Conqueror)禁止境內形成大片領土,以削弱地方貴族勢力;但法國國君無力作此安排。

 

同期,法國地方貴族權勢較英國為高。法國君王與地方貴族的關係,宛如獨立政權之間的關係,一旦訴訟涉及地方貴族的權益,固然難望由當地名仕組成的陪審團作出公正判決。

 

法制差異根源

 

一國法制的一大要旨,在於保障執法者免受地方勢力威迫利誘。事實上,在中世紀之際,法官與陪審團均備受封建領主諸般威迫利誘。

 

若社會上存在的威迫因素較輕,則通過陪審團制度作出司法裁決,應比不受威嚇但可能偏私的國家法官來得有效;相反,若威迫情況嚴重,司法判決與其由易受威迫的陪審團負責,不如由國家委任的法官主導。

 

若只有國家具備抗衡威迫的武力,則或有必要將司法制度政治化。回顧12、13世紀之際,英國局勢相對平穩,審理案件靠的是獨立陪審團,法國由於戰事較頻,則以國家聘任的法官仲裁糾紛。

 

1100至1800年期間,法、英兩國陷於內戰時期的比例分別為22%與6%,情況相差甚遠;期間在法國意圖犯法者,軍火裝備可說是唾手可得。此外,兩國法制基本狀況的差異所以持續多個世紀,則皆因法國土豪勢力較英國為大。

 

事實上,法國貴族紛紛大權在握,互相忌憚,所懼者並非國王,是以即使貴族本身的利益牽涉糾紛之中,但將糾紛交由國王定奪,至少能避免敵對貴族勢力有藉口干預地方事務。

 

反觀英國封建領主權勢較弱,所忌憚者為英王而非貴族,寧願向皇室獻金,以換取地方紛爭由地方自決。英國有別於法國,英國君主有足夠權力保障地方執法人員。社會不夠太平,陪審團制度亦難望得以正常運作,由國家法官審理案件,反映出王權力量不濟。

 

由此可知,英、法兩國均是各自體察當時國情而制訂法制。

 

以保障執法人員為重點,分析比較普通法與民法的司法制度,有助了解兩大法制的結構差異,且足以解釋何以19世紀開始,立例制訂法律(codification)在法國盛行,尤其必須依靠制訂具體而「明確的法則」(bright-line rule),而非賴以仲裁的空泛原則。明確法則定義清晰,不容在釋義上出現任何歧義,不少法學家往往視之為民法制度的定義要素。

 

明確法則旨在產生符合預期而又統一的判決,可視為國君在難以掌握個別訴訟案件的情況下,足以有效操控法官的手段。

 

明確法則既簡潔又易於明辨違法行為,有助國君易於監察法官表現和其忠誠程度,與及並加獎勵。既然法國司法制度寧取皇家法官而捨陪審團,立例制訂法律也自是順理成章的發展。

 

民法傳統利用各種法規和詳盡法典,作為整理法律資料,亦倚重法律學者確立並釐定規則。爭議往往通過調查(inquisitorial)而非對質(adversarial)形式解決,講求書面記錄。檢控與裁判合一,審判過程中往往重新審視所有證據。上訴則司空見慣,亦被視為對證供的覆核程序,以便監察法官表現是否一貫。

 

普通法仗賴上訴法院法官解決具體法律爭議,建立裁判的先例,爭議往往通過對質而非調查形式解決;檢控與裁判分家,則突顯審判(尤其是公開審判)的重要性,審判過程又以口頭抗辯與先例為重,而司法獨立於行政和立法以外,更可說至關重要。

 

英國法律的主要來源在於歷史先例,而非君王意志。法官職責限於維持法庭秩序、引導陪審團評估案情,並確保各類訴訟按照既定法則進行。

 

須知道法國的法官由國君委任及重新任命,賄賂情況十分普遍,但皇室對法官未能全權操控,皆因賣官鬻爵,既破壞司法公正,亦削弱國家統治權威。

 

普通法與民法制度在上述範疇各有不同,而相異之處,可歸因選擇由國家控制司法抑或司法獨立。

 

合流移植並行

 

時至今日,在發達國家之中,基於以下三大趨勢,普通法與民法制度之間已漸趨合流。

 

第一,在實行民法的的發達國家,全面立例制訂法律,已令法律條文遠較以往清晰。國君接受法治,亦等於接受法律公正無私,不再濫用司法制度把盟友和政敵分野。

 

第二,在實行普通法的國家,公共法律和規例內容經擴張之後,普通法制度漸貼近民法制度。

 

第三,在較為民主的政治環境之中,陪審團較少受到外來壓力。全面立例制訂法律,意味着陪審團所作決定較貼近社會群眾的意願。

 

陪審團關心社會,不易受制於本土威嚇,發揮較大作用。

 

若君主意志貼近民意,民法制度就較能收到應有效果,否則只會淪為君主操控法官及向政敵報復的手段。

 

隨着法典日趨精準,而地方上威迫法官的壓力日減,普通法與民法兩大法制對個別類同的訴訟案件的判決結果,正日趨合流。

 

民法制度在獨裁制度下效果尤差,往往成為元首無視民意的專權手段。在專制社會,元首操控法官的權力,司法變得政治化,整體社會發展緩慢。在民主社會,司法中央集權的程度自然較低。

 

不過,當經濟發展水平相若時,與普通法國家相比,民法國家對產權的保障程度往往較低,而政府規管和干預程度較高、官僚和貪污作風較盛、金融體制較不發達。

 

部份國家及地區的法制,乃基於曾為殖民地或出於自願而採納。若將民法制度移植到政管不良之地,則當地政府濫權狀況只會變本加厲。採用普通法的地區則較少受此影響,因在此法制下,君主不大能夠利用法律制度達到其政治目的。

 

此等現象亦解釋了在不同國家及市場中,普通法與民法制度對保障產權的不同效能。

 

此外,兩大法制透過征服及殖民方式移植至各地,令各殖民地所締造的社經成果相應出現重大差異,且持續頗長時間,甚至數個世紀。

 

法系淵源效應

 

在12至13世紀之際,法國地方勢力強大,難以確保司法公正,故此將皇家法官制納入其民法傳統;今時今日,鼓吹獨立的呼聲在香港立法會此一官方政治機構中出現,觸動作為主權國的中國出於其民法制度本能,為要保持「一國」原則而不再理會普通法制度下的司法慣例,進行釋法,皆因司法結果難料、司法程序延宕等問題。

 

一旦「一國」原則受到威脅,主權國自然大受刺激,不惜採取強硬手段壓制「兩制」下的高度自治原則,本地司法獨立亦會大打折扣。要在主權國的民法制度下實行普通法制度,雙方必須互諒互讓,尊重彼此特權。

 

《基本法》既是「一國兩制」原則據以實行的憲法,從北京的觀點出發,否定人大常委釋法,等於否認中國擁有對香港的主權。

 

2001年「入境事務處處長控告莊豐源」一案的判決中,終審法院裁定不論父母是誰,只要任何在香港出生的中國公民都是香港永久性居民。如此一來,終審法院靈活變通,借用普通法將關乎居港權的釋法問題一分為二:有關裁判「具約束力的解釋」,以及個別案件「並無約束力的判決」;適用於此案的人大常委釋法則屬後一類。

 

當時終審法院裁定所有父母是內地人而在香港出生者都擁有居港權,香港政府對此判決並無異議。隨後10年,父母為內地人而在港出生的嬰兒為數超過 20 萬名,這又偏偏成為後來觸動本地激進獨立情緒的因素之一。

 

終審法院作出判決後,人大常委發言人雖對事件表達關注,而僅僅指出判決與人大常委有關解釋不盡一致,卻並未發表進一步解釋,以推翻莊豐源一案判決中的變通二分法。

 

不過,此一時,彼一時。昔日的問題重點在於居港權(亦即本地問題),而非今天在作為主權國的中國眼中,對「一國」原則構成威脅的港獨政治。至於最近的人大常委釋法最終有何影響,目前言之尚早。一如大部份論者,我也認為少釋法為妙,但這端賴各方體鑒社經狀況,知所進退,無論任何政治行動均應以大局為重。

 

 

 

 

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