(本文于2015年9月30日载于《信报财经新闻》)

 

我在2015年9月20日全国港澳研究会举办的「香港在国家发展战略中的地位和作用」论坛曾谈及,在金融体制及金融业的改革与发展方面,香港特别行政区的普通法法制确实能带给中国至为关键的策略竞争优势。

 

香港所行的普通法与内地所行的民法制度,乃源于截然不同的法律传统;普通法传统中的法律基础比较有助推动金融市场蓬勃发展。任何地方既已采取一种法制,根本难以改行另一种法制,据我所知,改行法制成功的例子亦鲜有所闻,最多两种法制在部份工业国家有出现趋近的发展。

 

两大法制的滥觞

 

本港的普通法制度,为采取民法制度的中国内地提供独特机遇,使之得以透过另类平台,实行融入国际金融市场的策略性体验。内地现已试行的金融市场活动,包括企业上市、政府及企业发债,以及人民币自由化等等。历史上的机缘巧合,造就了中国国境之内,包含一个实行截然不同法制的香港特别行政区,应好好加以利用;另一特别行政区澳门,则实行承袭自葡萄牙的民法制度,无法起到这个作用。

 

普通法制度早于12至13世纪在英国本土制定,同时引入陪审团制度。民法制度约于同时期在法国制定,以罗马法为依据,尤以《查士丁尼法典》(Justinian law)为主。西罗马帝国覆亡之后,欧洲陷入中世纪时代,《查士丁尼法典》得力于天主教会而得以保全。至于法国,在拿破仑致力制定法国法典之后,其民法制度更跨进一大步。

 

在法国大革命战争带动下,拿破仑法典传遍欧洲,后来更成为德国及北欧法典的基础,并逐渐演变成欧洲大陆法律传统。

 

及至帝国主义时代,全球各殖民地采用普通法或民法,其他国家则相继二择其一; 20世纪初,中国采取德国法典,以促进经济增长及国际贸易。《1900 年德国法典》亦成为日本法典的主要依据;俄罗斯自行采用的法国民法制度,则成为苏联社会主义法典的基础;于苏联解体后,则回复采用法国民法制度。

 

金融发展的契机

 

普通法与民法这两大传统法律根源,在世界各地落地生根,令当地社会的未来经济发展,尤其在金融市场发展方面,产生㥛不相同的后果。

 

有关对投资者的法律保障,是金融市场发展的核心问题,各国多以本国的商务法(以企业法及破产法为主)为制订法规依据,其中包括保障场外股东及场外优先债权人的相关法规。

 

对场外投资者的法律保障尤其重要,因为保障投资者的资产免受企业内部知情人剥夺,有助于鼓励互不相识的投资者放心交易,促进金融市场蓬勃发展。

 

两大法律传统于保障股东及债权人方面的法规,在制度上有很大分别:实行普通法(源于英国法制)的国家,有关法律的保障程度较高;实行民法(源于罗马法),尤其是实行法国民法的国家,有关法律的保障程度则较低。作为保障投资者的工具,商务法的法律根源,无疑是金融市场发展前景的一大指标,一般而言,民法对于股东及债权人的保障往往偏低。

 

民法通常较普通法带来更大程度的国有化或国家对市场的规管,对市场产生不良影响。相对于实施普通法的国家及地区,奉行法国民法制度的各国,其商务及劳工法规相对较严,而银行及传媒属于国有的情况也较为普遍。

 

此外,一般采用民法的国家法律形式主义较重,法官任期较短,判例法在宪法中的接受程度明显偏低,司法特色因当地法制而异。而普通法国家的司法程序形色主义较轻,司法独立程度较高,对产权及履行合约均保障较大。

 

与法国民法相比,普通法对投资者保障较佳,金融发展较为畅顺,融资较易,拥有权分散程度也较高,国有化及国家规管程度亦较轻,故贪污程度较低,劳工市场运作较具弹性,非官方市场或黑市经济的规模也较小。

 

司法灵活的效益

 

普通法制度下的司法决策程序灵活,法官既能够亦乐于执行弹性较大的财务合约,因而有助推动金融市场发展。

 

至于实行民法的国家,按照法国传统,又或德国对企业的公社概念,为求保障工人利益,而透过行使公权以约制合约的自由度。相反,在普通法国家中,合约自由不大受社会考虑所窒碍,故此合约弹性较高。

 

在普通法制度下,法院决策灵活,裁决时较能基于大原则出发,毋须过于拘泥法律条文。这有助法官较易于识破自我交易或利益输送,增加阻吓作用。此举亦即所谓普通法的「嗅觉测试」(smell-test)。

 

从两大法制之间的特色对比,可见在太平盛世无风无浪的日子,在处理金融及经济事务方面,实行普通法国家的效率的确较实行民法国家为高。总言之,实行普通法国家对私有产权提供的保障比追随法国的民法国家好,这对金融市场发展至关重要。

 

保障私有产权对于创新尤其重要,因其牵涉到创造出新的产权,或将现有产权开创新的用途也等于是新生的产权。普通法框架及其中制度,较能提供充分诱因奖励创新者,并有效地把产品推销给市场用家。

 

至于股市市值与GDP之比,也是能提供两大法制之间差异的重大指标。1800至1980年期间,法国股市市值与GDP之比远低于英国(【图1】);在实行民法的国家组别中,计有法国、比利时、意大利、墨西哥、日本、德国、瑞士、丹麦、挪威、瑞典,相对于实行普通法的国家组别,计有澳洲、加拿大、英国、南非、美国,情况亦确实如此(【图2】)。

 

因时制宜的关键

 

在分属两大法制的国家中,政府对各种活动及不同时期所产生的问题及所需的反应各异。实行民法的国家惯于采取国有化及国家直接操控等政策,而在实行普通法的国家中,则较多出现诉讼以及支持市场规管的情况。

 

民法制度侧重于各种「政策实行」方案,会随时针对新活动而扩大政府职权,将活动归入管辖范围;但在普通法制度下,国家并无铺天盖地的影响力,故较少以行政手段解决问题,而多以「支持市场」或「排难解纷」的手法处理事务。

 

一旦市场制度陷入困境或面临危机,民法制度大多采取压制手段,或由国家强制接管,而普通法制度则会作出拯救行动。以20世纪经济大萧条及历次金融危机为例,法律传统各异的国家所采取的规管措施就各有不同。

 

在1920年代及1930年代的金融危机期间,荷兰、意大利、日本、瑞典四国政府,均对本国股市实施各种国家管制资本分配机制。今年夏季,中国政府以高压手段托市,正是民法国家所采取的惯性对策。

 

至于英国、美国、加拿大三国政府面对经济大萧条,则实施证券规管及存款保险制。此等对策旨在复兴市场并给予支持,而非加以接管,最终自然有利股东权益。

 

值得注意的是,中国政府在深圳设立前海新区,目的正是在区内复制普通法制度,从而带动金融市场发展。此一试验能否成功,尚待时间证明。对香港而言,现今的真正竞争对手并非上海,而是伦敦与纽约。假以时日,若前海新区试验得以成功,说不定深圳亦会成为香港的劲敌。

 

参考文献:

 

Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, and Andrei Shleifer, “The Economic Consequences of Legal Origins,” Journal of Economic Literature, 2008, 46:2, 285-332.

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