(本文于2016年12月28日载于《信报财经新闻》)

 

本年11月7日,全国人大常委会根据《基本法》第104 条进行释法,以解决立法会议员的宣誓风波,本地数百名法律界人士针对是次干预行动,随即游行示威。香港政府官员,包括律政司司长袁国强,以及建制与泛民两大阵营,均希望有关问题可由本地法院自行处理,而毋须人大作出裁决。

 

由于有关案件当时已交由本地法院审理,有人认为人大常委采取释法行动,会有损各界对香港司法独立的信心。一位法律学者认为此举会对司法独立造成「前所未有的破坏」,等于将中国内地「司法制度思想方式」强加诸香港;另一位法律学者则表示,释法「破坏法治和『一国两制』」。

 

不少人作出警告,中央政府此一干预行动后果严重,会大大影响本地的高度自治与司法独立性。一位法律学者提出质疑:「司法程序如此被政治程序凌驾,还有什么人或投资者会信任本港的司法制度?」

 

北京政府不避争议仍要针对两名议员具侮辱性宣誓而进行释法,实乃出于政治、法律两方面考虑。政治原因明显不过:北京政府要定下「明确法则」(bright-line rule),防止公职人员在庄严的宣誓仪式中公然鼓吹独立。

 

北京视此等挑衅行为有违「一国」原则,不能接受,亦不容姑息。由于事关重大而情况紧急,本地司法程序及可资(亦有指应予)遵循的判决亦要让路,「一国」与「两制」之间顿失平衡,向前者倾斜。

 

 

对于关注香港根据《基本法》所享高度自治者而言,这看似是给「两制」原则的一记耳光。对习惯及珍视司法程序、恪守法院判决的普通法传统者而言,基于政治原因而不顾法律程序的释法行动,无疑有滥权之嫌。

 

从法律观点看来,将香港沿用的普通法制度置于中国民法制度框架之内,难免产生矛盾。事实上,两大法制分别源自八百年前英、法两国的政治环境,化解纷争的方法截然不同。

 

英法无论在执法或仲裁方面所采用的方针都大相径庭。具体而言,两国当年在君权凌驾法官权力方面程度不同;法国法制侧重受制于皇室的专业法官仲裁,英国法制则以相对独立的平民陪审团所作仲裁为依据。

 

重温一下两国法制的历史渊源,有助于了解本地司法制度的现况。

 

原则上,从国君立场出发,往往宁让效忠于他的皇家法官掌握司法大权。陪审团判决所据为地方小区取态,而非皇室意旨。陪审员则有别于皇家法官,不受国君利诱或操控,但比皇家法官较受地方贵族影响,而皇家法官审理案件,不会以地方小区的民意作为考虑。

 

地方贵族若亟欲设立陪审团制度,须悉力争取,甚或为此斥资。将仲裁权力下放,以换取地方纳税或治安的安排若果可以有效落实,则此项交易仍属划算;英国《大宪章》(Magna Carta)可视为此类交易。

 

12及13世纪,英王大权在握,震摄臣民的力量比法国君主为大,但两国司法制度分别如此之大,倒也令人费解。在英格兰,征服者威廉(William the Conqueror)禁止境内形成大片领土,以削弱地方贵族势力;但法国国君无力作此安排。

 

同期,法国地方贵族权势较英国为高。法国君王与地方贵族的关系,宛如独立政权之间的关系,一旦诉讼涉及地方贵族的权益,固然难望由当地名仕组成的陪审团作出公正判决。

 

法制差异根源

 

一国法制的一大要旨,在于保障执法者免受地方势力威迫利诱。事实上,在中世纪之际,法官与陪审团均备受封建领主诸般威迫利诱。

 

若社会上存在的威迫因素较轻,则通过陪审团制度作出司法裁决,应比不受威吓但可能偏私的国家法官来得有效;相反,若威迫情况严重,司法判决与其由易受威迫的陪审团负责,不如由国家委任的法官主导。

 

若只有国家具备抗衡威迫的武力,则或有必要将司法制度政治化。回顾12、13世纪之际,英国局势相对平稳,审理案件靠的是独立陪审团,法国由于战事较频,则以国家聘任的法官仲裁纠纷。

 

1100至1800年期间,法、英两国陷于内战时期的比例分别为22%与6%,情况相差甚远;期间在法国意图犯法者,军火装备可说是唾手可得。此外,两国法制基本状况的差异所以持续多个世纪,则皆因法国土豪势力较英国为大。

 

事实上,法国贵族纷纷大权在握,互相忌惮,所惧者并非国王,是以即使贵族本身的利益牵涉纠纷之中,但将纠纷交由国王定夺,至少能避免敌对贵族势力有借口干预地方事务。

 

反观英国封建领主权势较弱,所忌惮者为英王而非贵族,宁愿向皇室献金,以换取地方纷争由地方自决。英国有别于法国,英国君主有足够权力保障地方执法人员。社会不够太平,陪审团制度亦难望得以正常运作,由国家法官审理案件,反映出王权力量不济。

 

由此可知,英、法两国均是各自体察当时国情而制订法制。

 

以保障执法人员为重点,分析比较普通法与民法的司法制度,有助了解两大法制的结构差异,且足以解释何以19世纪开始,立例制订法律(codification)在法国盛行,尤其必须依靠制订具体而「明确的法则」(bright-line rule),而非赖以仲裁的空泛原则。明确法则定义清晰,不容在释义上出现任何歧义,不少法学家往往视之为民法制度的定义要素。

 

明确法则旨在产生符合预期而又统一的判决,可视为国君在难以掌握个别诉讼案件的情况下,足以有效操控法官的手段。

 

明确法则既简洁又易于明辨违法行为,有助国君易于监察法官表现和其忠诚程度,与及并加奖励。既然法国司法制度宁取皇家法官而舍陪审团,立例制订法律也自是顺理成章的发展。

 

民法传统利用各种法规和详尽法典,作为整理法律资料,亦倚重法律学者确立并厘定规则。争议往往通过调查(inquisitorial)而非对质(adversarial)形式解决,讲求书面记录。检控与裁判合一,审判过程中往往重新审视所有证据。上诉则司空见惯,亦被视为对证供的复核程序,以便监察法官表现是否一贯。

 

普通法仗赖上诉法院法官解决具体法律争议,建立裁判的先例,争议往往通过对质而非调查形式解决;检控与裁判分家,则突显审判(尤其是公开审判)的重要性,审判过程又以口头抗辩与先例为重,而司法独立于行政和立法以外,更可说至关重要。

 

英国法律的主要来源在于历史先例,而非君王意志。法官职责限于维持法庭秩序、引导陪审团评估案情,并确保各类诉讼按照既定法则进行。

 

须知道法国的法官由国君委任及重新任命,贿赂情况十分普遍,但皇室对法官未能全权操控,皆因卖官鬻爵,既破坏司法公正,亦削弱国家统治权威。

 

普通法与民法制度在上述范畴各有不同,而相异之处,可归因选择由国家控制司法抑或司法独立。

 

合流移植并行

 

时至今日,在发达国家之中,基于以下三大趋势,普通法与民法制度之间已渐趋合流。

 

第一,在实行民法的的发达国家,全面立例制订法律,已令法律条文远较以往清晰。国君接受法治,亦等于接受法律公正无私,不再滥用司法制度把盟友和政敌分野。

 

第二,在实行普通法的国家,公共法律和规例内容经扩张之后,普通法制度渐贴近民法制度。

 

第三,在较为民主的政治环境之中,陪审团较少受到外来压力。全面立例制订法律,意味着陪审团所作决定较贴近社会群众的意愿。

 

陪审团关心社会,不易受制于本土威吓,发挥较大作用。

 

若君主意志贴近民意,民法制度就较能收到应有效果,否则只会沦为君主操控法官及向政敌报复的手段。

 

随着法典日趋精准,而地方上威迫法官的压力日减,普通法与民法两大法制对个别类同的诉讼案件的判决结果,正日趋合流。

 

民法制度在独裁制度下效果尤差,往往成为元首无视民意的专权手段。在专制社会,元首操控法官的权力,司法变得政治化,整体社会发展缓慢。在民主社会,司法中央集权的程度自然较低。

 

不过,当经济发展水平相若时,与普通法国家相比,民法国家对产权的保障程度往往较低,而政府规管和干预程度较高、官僚和贪污作风较盛、金融体制较不发达。

 

部份国家及地区的法制,乃基于曾为殖民地或出于自愿而采纳。若将民法制度移植到政管不良之地,则当地政府滥权状况只会变本加厉。采用普通法的地区则较少受此影响,因在此法制下,君主不大能够利用法律制度达到其政治目的。

 

此等现象亦解释了在不同国家及市场中,普通法与民法制度对保障产权的不同效能。

 

此外,两大法制透过征服及殖民方式移植至各地,令各殖民地所缔造的社经成果相应出现重大差异,且持续颇长时间,甚至数个世纪。

 

法系渊源效应

 

在12至13世纪之际,法国地方势力强大,难以确保司法公正,故此将皇家法官制纳入其民法传统;今时今日,鼓吹独立的呼声在香港立法会此一官方政治机构中出现,触动作为主权国的中国出于其民法制度本能,为要保持「一国」原则而不再理会普通法制度下的司法惯例,进行释法,皆因司法结果难料、司法程序延宕等问题。

 

一旦「一国」原则受到威胁,主权国自然大受刺激,不惜采取强硬手段压制「两制」下的高度自治原则,本地司法独立亦会大打折扣。要在主权国的民法制度下实行普通法制度,双方必须互谅互让,尊重彼此特权。

 

《基本法》既是「一国两制」原则据以实行的宪法,从北京的观点出发,否定人大常委释法,等于否认中国拥有对香港的主权。

 

2001年「入境事务处处长控告庄丰源」一案的判决中,终审法院裁定不论父母是谁,只要任何在香港出生的中国公民都是香港永久性居民。如此一来,终审法院灵活变通,借用普通法将关乎居港权的释法问题一分为二:有关裁判「具约束力的解释」,以及个别案件「并无约束力的判决」;适用于此案的人大常委释法则属后一类。

 

当时终审法院裁定所有父母是内地人而在香港出生者都拥有居港权,香港政府对此判决并无异议。随后10年,父母为内地人而在港出生的婴儿为数超过 20 万名,这又偏偏成为后来触动本地激进独立情绪的因素之一。

 

终审法院作出判决后,人大常委发言人虽对事件表达关注,而仅仅指出判决与人大常委有关解释不尽一致,却并未发表进一步解释,以推翻庄丰源一案判决中的变通二分法。

 

不过,此一时,彼一时。昔日的问题重点在于居港权(亦即本地问题),而非今天在作为主权国的中国眼中,对「一国」原则构成威胁的港独政治。至于最近的人大常委释法最终有何影响,目前言之尚早。一如大部份论者,我也认为少释法为妙,但这端赖各方体鉴社经状况,知所进退,无论任何政治行动均应以大局为重。

 

 

 

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